摘要

惩治毒品犯罪的中国立法一直以来都以“重刑治毒”的面目示人，无论是民众的一般观念，还是既有的法律规则，只要涉及毒品，都会给人留下“严厉”的印象。在打击毒品供给的侧面，毒品犯罪规范的危险犯设置、犯罪圈扩张以及较重的法定刑，都昭示着这一观念；而遏制毒品消费的立法诉求，也对应着较普遍的权利限制和广泛适用的机构化处遇。对待毒品的态度以及与之匹配的立法，体现了国家管制毒品的理念、民众的期待以及历史文化积淀对法治的影响，也相对契合某些历史阶段的现实需求。在现代社会治理体系中，犯罪预防或惩治只是达成治理目标的手段之一，并非优先的选项，惩治毒品犯罪理应符合这一理念。当下的现实是，毒品犯罪态势并未因立法和司法的严厉而趋于缓和，反而在法律强度与技术推动的双向作用之下日益复杂，治理毒品犯罪的投入不断攀升但效果并不显著。究其原因，惩治毒品犯罪的立法渊源根植于从严治理的基本理念，与毒品犯罪的本质属性以及内在规律有着诸多冲突，二者之间的矛盾直接影响到治理目标的实现。从这个角度来看，追溯惩治毒品犯罪立法的渊源，适度匡正治理理念及立法形态，有助于毒品犯罪的科学治理。

关于毒品犯罪的刑事政策以及在政策指引下的中国立法，学术界已有较多关注。但客观来看，既有的研讨大多属于“就事论事”规范分析，诸如从毒品犯罪的立法倾向和司法实践以及对应的治理成效出发，指出“重刑主义”的诸多问题并顺理成章地得出需要改善或重构的结论。然而，法律规则的厘定是极其复杂的过程，惩治毒品犯罪的立法也非一朝一夕之功，相反，其萌生、延续并产生可能的影响及转向相对滞后，这一现象大多在“现象—应对”的过程中规律性地展开。客观来看，毒品犯罪的刑事政策事实上并没有固定的外观倾向，对其产生影响的因素绝大部分来自应对性的立法策略。

惩治毒品犯罪的中国立法从态度到实践变动频繁。新中国成立后到1952年这一期间所开展的禁毒运动对毒品犯罪的打击成效明显，中国一度被称为“无毒国”。（《导言》）在1979年《中华人民共和国刑法》（下文简称《刑法》）厘定之时，“国家对毒品犯罪采取了较为温和的刑事政策”，规定的罪名极其简单，法定最重刑罚也仅为有期徒刑。有学者认为，当前涉及毒品犯罪刑事政策的变化源于“改革开放后，毒品犯罪在中国成为严重的社会问题”，由于“毒品泛滥的现实和观念上对毒品‘妖魔化’的认知，难免催生出非理性的‘重刑治毒’刑事政策”。这一观念普遍存在于学界，造就了“中国毒品犯罪刑事政策是在改革开放后面对毒品泛滥而应时而为”的印象。然而，梳理中国禁毒的立法渊源，似乎1979年《刑法》才是“非常态”，1952年通过但未颁行的《中华人民共和国惩治毒犯条例（草案）》是新中国成立后第一个专门的禁毒规范性文件，在其第2条对制造、走私、贩卖毒品的行为规定了“十年以上有期徒刑或无期徒刑、死刑”的法定刑。这与后来的立法倾向甚至具体规定几乎保持一致。而且由于缺乏可资利用的法律文件，这一时期的司法裁判也呈现出“非规范但严厉”的特征。例如1951年《内务部向周恩来报告关于1950年的禁烟禁毒工作》指出，“据西南军政委员会民政部不完全统计，全区共破获烟毒案万余起，查获贩运制售烟毒罪犯万余人，其中37名已处死刑，千余人判处有期徒刑”；1952年12月14日发布的《关于全国禁毒运动的总结报告》显示，“在禁毒重点地区共发现制造、贩卖、运送毒品的毒犯369705名，超过了原来估计的数字。共逮捕82056名，占毒犯总数的22%。已处理51627名，判处各种徒刑（包括死刑、无期徒刑）33786名……已处决其中成分坏、罪恶和民愤极大的毒犯880名，占逮捕数的1%”。即便在“运动式肃毒”之后的平稳发展时期，对待毒品的态度仍倾向于严厉。例如1963年5月26日发布的《中央关于严禁鸦片、吗啡毒害的通知》规定，“对那些非法种植罂粟、私设地下烟馆、贩卖毒品的罪犯，各级司法机关必须依法严肃处理；对情节严重的首要分子，应（由）公安部门从严惩处”。

从这一维度看，中国应对毒品犯罪的立法以及司法活动，在1979年之前就一直保持着较严厉的态度，但彼时缺乏规范性文件的制度化固定，仅通过具体的司法现象表现。这一状态在1979年《刑法》制定时作出的改变，看似体现了毒品政策宽松化的思维，具体表现为刑法中毒品犯罪罪名稀少、法定刑宽缓，但这一现象相对既往并非常态。伴随着1983年“严打”和配套的刑事政策，打击毒品犯罪回归“高压态势”。因此，如果将这一政策的起始作为毒品犯罪的刑事政策以及立法倾向的判断对象，那么毒品犯罪的法律治理一直都以“严厉”为主轴，这在各个历史时期都有相应的规范性文件或政策性文件以及统计数据佐证。1979年《刑法》之所以有了态度上的根本转变，实则是立法过程中“宜粗不宜细”的指导思想和刑事立法以单行刑法作为常态化“补充”的历史惯习造成的。1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条以“对刑法……第171条贩毒罪……其处刑修改为：情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产”这一概略规定，就将贩卖毒品罪的法定刑升格为死刑。在实际的司法适用中，1979年《刑法》并未被虚置或架空，而是与这一单行刑法共同构成惩治毒品犯罪的规则框架。由此可见，认为毒品犯罪“在当时并不属于严重的社会问题”并肯定1979年《刑法》针对毒品犯罪的“宽缓”态度，而将后续刑事政策变化归结于对毒品的“妖魔化认知”，以及将上述单行刑法作为“开启‘重刑治毒’先河”的观点，可能都有失偏颇。中国的毒品犯罪立法所秉承的“习惯性沿袭”从未改变，1979年《刑法》的抽象立法模式应当结合后续的单行刑法等规范性文件综合考量，仅仅是立法技术性处理的暂时呈现，而非政策转向的征兆起点。在此后的历次立法和修法的过程中，“从严治毒”的理念和规则一直被沿袭下来，1979年《刑法》对于毒品犯罪的轻缓规定被淹没在历史长河，取代它的是自1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、1990年《关于禁毒的决定》、1994年最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》以及1997年《刑法》，这一立法渊源与1952年《中华人民共和国惩治毒犯条例（草案）》搭建了“跨越时空”的连接，承袭了一以贯之的“从严惩治”态度，并且一直保持至今。

在“厉行禁毒”政策思维之下，中国惩治毒品犯罪的立法呈现出较为严厉的外观表征。学者大多以“配置死刑”“不计数量纯度”以及“特别再犯”等规则及其表达的倾向，来定义毒品犯罪立法“偏向从严”的政策导向。毋庸置疑，从外观上看，这些规则体现着对毒品强烈的否定态度，但据此作为“严厉”的表征，仍过于浅显。例如，在增设毒品犯罪死刑的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中，同时增补死刑的，还有“走私、套汇、投机倒把牟取暴利罪”“盗窃罪”和“盗运珍贵文物出口罪”，这些犯罪行为后来在刑法修正过程中逐步被取消了死刑，而针对毒品犯罪的死刑罚一直被保持，成为“潮水退去之后的礁石”。虽然就彼时来看，这样的法定刑设置并不出格，但在时代已然变迁的当下，“保持”就意味着相对的固化和守旧。而且，不仅在死刑设置上如此体现，针对毒品犯罪的立法整体政策倾向，在立法与司法本身的建构或运行逻辑中都有普遍的表达。

（一）“惩戒优先”的立法倾向

虽然各法域治理毒品的态度有较大差异，但在联合国禁毒公约框架下，对毒品加以管制并对涉毒行为施以惩戒已经达成了共识，各法域仅在管制强度上表现出不同样态。与当前较为普遍的“公共卫生”导向毒品政策相比，中国的禁毒立法“惩戒优先”倾向明显。即便定位于行政法的《中华人民共和国禁毒法》（下文简称《禁毒法》），在其第1条也依然将“预防与惩治毒品违法犯罪行为，保护公民身心健康，维护社会秩序”作为立法目的。客观来看，毒品是中立的物质，其评价为法律管制的对象，也并非涉及毒品的所有行为皆属违法。毒品是药品的下位概念，因具有特别的理化属性（成瘾性、滥用性）而受管制。管制的意义并不在于对所有涉及毒品的行为一概予以惩罚，而是着重加强监管，在发挥毒品正当用途的前提下防止其流入社会而产生弊害。例如根据《禁毒法》第2条第2款规定，“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”，毒品能够被正当地加以使用，只不过前提是“依法”，诸如《麻醉药品和精神药品管理条例》等行政法规的制定，为毒品的正当使用设置了严格的法定条件与审批程序。这就意味着，禁毒工作的“前端”是规范毒品使用，禁毒立法的意图并非纯粹为了“禁绝毒品”，而是期待以监督或管理的形式设立使用规则，保障毒品发挥其作为药物的价值；在监督和管理之外，设置刑罚的目的则是毒品治理的“后端”，意在建立针对那些流入非法渠道的毒品展开惩戒并以此保障毒品尽可能在法定框架内使用的“事后手段”。从毒品治理的规律来看，前端的管制和后端的惩戒，目的都是将毒品的使用限制在特定场域或特定人群，只不过这一限制在“管制”的范畴内体现为提高使用门槛和监督力度，在“惩戒”的层面则体现为通过打击犯罪挤压违法行为的空间，其功能仍是反向强化“合理使用”。

但是，综观中国的禁毒法律法规，在具体的规范中很难寻觅保障毒品合理使用的迹象，几乎任一条文塑造的规则，都是以惩戒作为直接或间接目标。例如，《禁毒法》和相关规范性文件规定的麻醉药品和精神药物管制，公安机关是参与机关之一。作为事后惩戒的主体，客观来说不应当参与毒品管制工作——某一物质是否需要作为麻醉药品或精神药物来加以管制，是对该物质本身所具有的理化属性（例如成瘾性）展开的科学判断，这是药品监督管理机关和卫生行政部门的职责。公安机关参与毒品管制，可能形成“既当运动员，又当裁判员”的印象，但毒品管制制度可以间接实现打击毒品犯罪的功能，增列毒品品种可以为后续的行政或刑事处罚提供正当性，公安机关的参与就显得顺理成章。又如，《吸毒成瘾认定办法》第3条规定，“公安机关或者其委托的戒毒医疗机构”是吸毒成瘾认定的主体。可见，公安机关是吸毒成瘾认定的唯一启动单位，但第2条却指出，“吸毒成瘾是指吸毒人员因反复使用毒品而导致的慢性复发性脑病”。公安机关作为以执法为主要工作内容的主体，参与疾病的认定与其固有职能存在着明显冲突。但这些规则在“惩戒优先”的立法思路之下，都能够获得正当解释——公安机关是打击毒品犯罪和查缉吸毒行为的第一责任人，毒品管制和吸毒认定直接关系到上述工作的启动条件与治理效果。立法给予公安机关参与其中的权力，对于执法的快捷便利是有意义的。“惩戒优先”的立法倾向是毒品犯罪刑事政策偏于严厉的直观表现，较之于设置较重的法定刑，整体立法都以对毒品的“事后惩戒”作为主轴，强调和泛化对涉毒行为的打击查控，淡化“事前监督”以及在管控框架下的毒品合理使用诉求，将义务乃至惩戒规范作为禁毒立法的基本偏好。

（二）追求犯罪圈扩张的立法表现

刑事立法追求适度的犯罪圈划分，刑法介入危害行为的否定评价，应当在公民自由或权利的基础上，“将刑罚限制在最小的范围之内，并不断寻求减少使用它的机会”。作为具有限制或剥夺机能的刑法，其适用边界的判断，既需要考察拟评价行为是否具有较严重的法益侵害，也需要考量民众的接受度以及执法或司法机关打击该行为的效度。前者大多属于客观的事实评价，主要涉及行为本身的反伦理程度、行为的社会危害性以及是否有比较缓和但同样有效的非刑法处理手段可以运用。而后者则涉及“抑制该行为不会约束人民合乎社会需要的行为”以及“通过刑事程序来控制该行为，不至于使刑事司法面临严重负担”。

但是，毒品犯罪的犯罪圈划定似乎很难用上述原则衡量。在毒品犯罪的立法意图中，通过遏制毒品供给来达成萎缩毒品消费的目的十分显著。然而，毒品所造成的社会危害是建立在毒品消费基础之上的——毒品戕害个人身心、危害社会秩序乃至国家安全都是基于成瘾性及滥用性实现的。毒品供给是引发社会危害的上游行为，刑法出于“自伤不罚”的理念，并不惩戒毒品消费行为，而是通过否定评价供应行为遏制毒品非法流入消费渠道。毒品犯罪法益保护的间接性使限制上游行为入罪门槛的必要性凸显，只有“直接导致或有可能引发毒品进入流通渠道”的行为，方能满足“尽可能缩小刑罚适用范围”和“保障刑事司法免于过重负担”的条件。但事实上，中国的毒品犯罪罪名体系已经远远超出“直接引发消费”这一范畴，追溯到几乎不可能造成毒品流通的前端，犯罪圈的划定明显溢出法益保护的需要范畴，导致犯罪圈的外延过于泛化。例如，《刑法》第352条规定“非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪”，实施买卖、运输、携带或持有“未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或幼苗且数量较大的”行为，可以构成该罪。此时惩罚对象是涉及毒品原植物的种子或幼苗的行为，在《刑法》第351条已经规定“非法种植毒品原植物罪”的基础上，立法仍旧继续向上游回溯，去评价持有毒品原植物种子或幼苗的行为。此时该行为与毒品流通之间的因果关系极为稀薄，从毒品原植物种子到制成毒品并产生消费的危险，距离还很遥远，对于毒品消费提供的原因力极小。即便认为上述行为存在可罚性，利用第351条的“非法种植毒品原植物罪”的停止形态也足以覆盖。而且，从一般观念上看，种植毒品原植物的行为既对制成毒品有直接的原因力，又在主观恶性上有明显体现，此时予以惩罚显然相对于持有种子更具有正当性。司法实践中，这一罪名绝大多数都附随于非法种植毒品原植物或非法持有毒品等罪名而认定，不存在定罪独立性。从这个角度来看，设立这一罪名的意义极为模糊，立法机关意图控制毒品流通的完整链条，但在具体罪名上的无限回溯，实际并没有起到预设的效果。

（三）普遍性的“特别立法”

惩治毒品犯罪的罪名体系具有较普遍的“特别立法”现象，立法者试图在惩治毒品犯罪罪名表达或司法认定中添附特别要素，以此来强调毒品犯罪特殊性。例如，绝大多数罪名设置都存在着抽象危险犯偏好，在定罪量刑时“无论数量多少”“不以纯度折算”的规则，也体现出惩治毒品犯罪立法较之于一般犯罪的“严厉”导向。如果能够在规则中体现出适应毒品犯罪特征和固有属性的应对策略，那自然无可厚非。客观来看，有些特殊性规则除了显示出毒品犯罪需要特别对待之外，似乎看不出额外的助益。例如《刑法》第349条“包庇毒品犯罪分子罪”和“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”，是第310条窝藏、包庇罪的特别法条。但是，窝藏、包庇罪的法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，三年以上十年以下有期徒刑”，实际与“包庇毒品犯罪分子罪”“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”没有任何差异。立法者为了突出打击毒品犯罪的特殊性，刻意设置了这样两个特别罪名，在具体规定中，限制其适用的对象为“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”或者“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得财物”。这样一来，反而在法律适用上造成了问题。譬如，被包庇的毒品犯罪人既实施了贩卖毒品的行为，又实施了非法持有毒品罪的行为，那么实施包庇的行为人应该分别被认定为包庇毒品犯罪分子罪和包庇罪两个罪名，但在量刑上又没有任何差异，类似的特别立法对于司法认定几乎没有积极的助益。

此外，一些极具特色的制度也仅存于惩治毒品犯罪立法之中，例如《刑法》第365条规定的再犯条款，即“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”。这一条款与刑法中的累犯制度产生竞合，司法解释或规范性文件对此多次解释，前后思路并不统一。2000年《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》（法〔2000〕42号）认为，“关于同时构成再犯和累犯的被告人适用法律和量刑的问题。对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款”；2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2018〕324号）规定，“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚”；2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）认为，“对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形”。这些外观上差异极大的解释，都是为“再犯条款”这一条文作出，处理态度从“一律构成再犯”到“同时引用，从重处罚”，再到“同时引用，但不得从重处罚并考虑不同前科”。虽然处理规则得到逐步完善，解释内容日臻合理，但也让人质疑再犯条款存在的意义——在短时间内数次修订适用方式，不仅造成法律稳定性不足的外观，还可能在时效等事项上引发更严重的问题。追溯这一条文的起源，1990年《关于禁毒的决定》第11条完全与之重合，但彼时立法资源尚不丰富，立法技术也不甚发达，后续立法仅为了保持“厉行禁毒”的政策导向就照单全收，全然不观照法律解释难度以及与其他规则在适用选择上可能引发的问题，造成司法过程中的认定障碍和解决方案繁复。

综观惩治毒品犯罪的立法沿革，我们可以发现，比较明显的特征是，在1979年刑法“粗放”规范之下，通过政策性文件、规范性文件、单行刑法或其他部门法，中国逐步扩充惩治毒品犯罪的罪名和刑罚体系。这一立法历程以及在这一过程中秉承的思维，实际被当前的毒品犯罪制度所吸收。中国目前的惩治毒品犯罪体系奠基于20世纪90年代的思维与立法技术，呈现出应对性和单极化等特征，当下有必要适当检视。客观来看，既有的惩治毒品犯罪的立法思维并不足以改善毒品泛滥态势，严厉打击的政策已经实施多年，毒品犯罪裁量的重刑率极高，但也难以控制犯罪率的进一步攀升。近年来毒品犯罪在中国仍处于高位运行状态，2017年公安机关共破获毒品刑事案件14万起，抓获嫌疑人16.9万名，缴获各类毒品89.2吨；2018年破获毒品犯罪案件10.96万起，抓获嫌疑人13.74万名，缴获各类毒品67.9吨；2019年破获毒品犯罪案件8.3万起，数量进一步降低，抓获犯罪嫌疑人11.3万名，缴获各类毒品65.1吨；2020年有了一个显著拐点，全年破获毒品犯罪案件6.4万起，抓获嫌疑人9.2万名，缴获毒品55.49吨，同时认为“疫情防控导致航空、陆路交通及人员流动受限……在疫情严控条件下涉毒活动受到明显遏制”。即便如此，从2021年“毒品网上交易更加活跃，毒品滥用人数持续上升，中国禁毒斗争面临的外部环境更加复杂，国内毒情形势出现新情况新变化”；到2022年“麻精药品、新精神活性物质以及未列管物质替代滥用”；2023年“吸毒人员寻求右美沙芬、复方地芬诺酯等未列管成瘾性物质替代滥用问题也较为突出”；再到2024年“麻精药品和未列管成瘾性物质滥用快速蔓延，滥用人数不断增多，青少年滥用问题突出”。我国的毒情形势产生了深刻复杂的变化，而这些现象的产生，与毒品犯罪数量下降在外观上带来的“打击效果”是并发状态，这显然不能认为毒品问题的治理从根本上取得了质效突破。换句话说，毒品犯罪数量的下滑，严厉刑罚惩戒所取得的效果是有限的，目前不但毒情形势日益复杂，而且毒品受到遏制的结果与惩戒之间因果关系并不显著，反而是受到外部环境的影响更加直接，这一现象与立法和司法资源的投入极不相称。

（一）扩张犯罪圈导致的制裁界限模糊

如上所述，中国惩治毒品犯罪立法是在“框架式刑法+扩张型单行法”的基础上产生的，扩充较为抽象的刑法规则，添附更多的罪名，成为立法的主要任务。综观自1990年《关于禁毒的决定》之后的毒品犯罪立法活动，几乎都是在“做加法”。《关于禁毒的决定》属于单行刑法，其规定了11个罪名，这些罪名与1997年《刑法》几乎保持一致，甚至连条文顺序都没有变化。在内容上，1997年《刑法》仅在细枝末节上做了变更，例如合并“窝藏毒品、毒赃罪”与“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”，形成了“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”（《刑法》第349条）；将“非法运输、携带制毒物品进出境罪”变更为“走私制毒物品罪”并增设“非法买卖制毒物品罪”（《刑法》第350条）；增设“非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪”（《刑法》第352条）；将“容留他人吸毒并出售毒品罪”变更为“容留他人吸毒罪”（《刑法》第354条）。2015年《刑法修正案（九）》增设“非法生产、运输制毒物品罪”并与之前的刑法第350条合并为“非法生产、买卖、运输制毒物品罪”并调整了法定刑。2020年《刑法修正案（十一）》增设“妨害兴奋剂管理罪”（《刑法》第355条之一）。

由此可见，自1997年《刑法》之后着手完善和修订毒品犯罪的罪名体系最重要的特征即是扩张犯罪圈。诸如增设“非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪”，将对制毒行为的打击从“种植原植物”延伸到“持有种子、幼苗”阶段；剥离“容留他人吸毒并出售毒品罪”中的“出售毒品”行为，对该罪的认定不再要求容留的同时兼有出售毒品行为，使之成为“帮助行为实行化”的典型罪名。这些做法体现出，为了遏制日益复杂的毒品犯罪形势，立法试图扩张犯罪圈以收纳更广泛的涉毒行为，通过将其犯罪化来体现出厉行禁毒的态度，并希望获得毒品治理的良好效果。但这一做法并未考察毒品犯罪立法的客观规律，造成了刑法制裁边界的模糊，使大量本不需要通过刑法惩戒的行为被犯罪化，违背了刑法谦抑原则。例如，在当前的毒品犯罪发案态势中，容留他人吸毒罪已经可以排到第二。这一现象有违毒品犯罪的发案和打击规律，该罪所评价的是纯粹帮助吸毒者消费毒品的行为，对毒品流通的遏制助益不大，显然不应当“喧宾夺主”。学理上一般认为容留他人吸毒“重点打击的是牟利为目的，为他人吸食毒品提供处所和集中为多人提供吸食毒品场所的行为”，本罪的认定“一般应以牟利为目的作为主观上的必要条件”，以此来限缩容留他人吸毒罪的适用。但随着毒情形势的恶化和打击毒品力度的增强，2016年《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）将容留他人吸毒的入罪标准扩大为7种。这直接导致容留他人吸毒罪规模急剧扩大，在实践中，出现了大量在自有或出租房内容留他人吸毒的行为构成了容留他人吸毒罪，但被容留的人仅成立吸毒违法行为的“倒挂”现象。不仅如此，有些罪名仅有简单罪状，对罪名构成要件不作解释或有解释但不明确界限，产生了刑事犯罪与行政违法一体化现象，例如《刑法》第353条第1款规定的“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的”，与《中华人民共和国治安管理处罚法》第85条规定的“教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的”，在行为外观上完全没有区别，但是前者“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，后者“处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上二千元以下罚款”。2016年《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号），仅对“情节严重”作出了明确的解释，但是对于“教唆、引诱、欺骗”何种情形构成犯罪，何种情形构成治安违法，却没有作出任何解释，这给予了公安机关在案件办理中弹性极大且不受控制的自由裁量权，直至目前仍旧是司法和执法实践中存在的问题。

适度扩张犯罪圈并无不妥，为应对毒品形势的日益复杂化和多元化，在既有立法的基础上扩张毒品犯罪体系，立法者采用了对现有罪名宽泛解释的路径。诸如上述和“容留他人吸毒罪”“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪”一方面在扩大化适用，另一方面在有意识模糊违法和犯罪的界限，典型地反映了毒品犯罪无序扩张的现象。为了达成“全链条”的打击策略，立法者在毒品的供给与消费两端不断延伸犯罪圈的范围，或者概括设计入罪条件，导致区分违法与犯罪甚至罪与非罪的边界趋于模糊，造成缺乏明显具有构成要件意义的规范界限以及打击重心失衡的现象。

（二）犯罪属性与“厉行禁毒”的结构性冲突

毒品犯罪的基本属性在于其缺乏直接的法益侵害对象。学术界对于惩治毒品犯罪的保护法益讨论颇为激烈，多数论者认为，“规定毒品犯罪的目的，在于保护因消费毒品而戕害的公民身心或衍生的社会秩序危殆”，或者“吸食毒品的恶习得以蔓延，损害公众的健康，破坏社会发展的基础，产生很多派生的弊害”。然而保护公民身心或社会秩序的目的却是通过遏制毒品供给来间接达成的，基于消除毒品供给而带来的间接社会危害，典型的毒品犯罪一般都被归于危险犯的范畴，意即毒品犯罪实际的评价对象是毒品可能产生的非法流通，而非毒品本身产生的衍生危害。由于“法益保护的间接性和毒品犯罪行政犯的固有属性，使得毒品犯罪人缺乏一般犯罪所具有的道德可谴责性”，毒品供给者与消费者都是违法者，其绝大多数都属于“地下型犯罪”（underground crime），行为人“平行”于社会一般人，有着封闭的生活状态，因此很难通过常态化查缉或者接到举报线索等方式发现其犯罪行为。大量的毒品犯罪案件都是通过技术侦查等特殊侦查手段侦破的，在规范性文件中，甚至允许特情介入下的“犯意引诱”。

在这一背景下，毒品犯罪的法定刑设置与其本身的属性产生了极大的冲突——毒品犯罪的“地下型”特征使侦查机关破案与获取证据困难重重，而重刑的设置又要求较高的证据规格，实体上的重刑治理与证据上的严格标准天然存在矛盾。为了修正或弥补这一现象所引发的问题，立法者不得不设置兜底罪名，以“预设评价”的形式填补规范空白。例如，设置运输毒品罪，从外观上看是为了全面列举毒品犯罪的行为形态，但事实上作为毒品供给中的辅助行为，运输毒品本身难以获得独立的评价意义——在毒品贩运链条中，运输行为是必然存在的，“运输无疑只是走私、贩卖、制造毒品罪前提、中间、后续环节上的行为，其法律属性从属于走私、贩卖、制造毒品罪而无自己独立的法律属性可言”。即便只设置走私、贩卖、制造毒品罪，也可以“充分评价运输行为，而无需再把运输行为单独予以评价”。立法机关却考虑到贩卖毒品等罪名证据标准较高且法定刑较重，同时毒品犯罪具有“地下型”特征，司法实践中相关机关证明行为人具有贩卖等主观目的的难度较高，往往需要依靠行为人的有罪供述才能认定。但是，严厉的法定刑又在很大程度上阻碍了供述生成，于是“退而求其次”设置运输毒品罪，作为证明标准较低且容易证成的罪名，用于为贩卖等罪名在无法被认定时兜底适用。“（运输毒品罪）实际是在日趋严格的毒品政策背景下，立法预设或者司法循证在规范制定活动中的映射与反馈”。可以看出，毒品犯罪罪名在设计时并未通盘考察毒品扩散和流转时的现实状况，也并不完全契合涉毒行为本质属性和内在规律，立法在“严厉”的前提下，只能以分解或增设罪名的形式，相对合理地满足司法实践的需求，这也导致毒品犯罪的罪名体系叠床架屋，在适用上存在结构性矛盾，即便设置了较细致的司法解释，也很难在实践中适应毒品犯罪的打击和追诉。

立法的修订完善既需要从理念或导向层面正向梳理，也需要司法实践的循证反馈，作为兼具历史积淀及文化传承的法律，实际容纳了犯罪情势变化与法律传统遗留等多种影响因素。在立法已经适用良久且形成了较为固化的民众观念的基础上，修订立法的客观障碍颇多。应当秉持的前提是，“厉行禁毒”的立法倾向并不需要做较大调整，“关注麻醉品不只因为它是个医学或法律问题，而且它全然是个政治问题”，但即便如此，也并不妨碍从具体建构思路上展开必要的反思与修订。

（一）由“惩戒”转向“治理”的立法理念

将从严治理毒品犯罪的刑法态度等同于毒品治理的核心理念或实现手段，与治理毒品问题的应然之义，在内涵上存在冲突。换句话说，即便认可并坚持对毒品犯罪在刑事处罚上的从严治罪，也不必然等同于仅依靠这一手段去实现治理效果。从客观、科学的角度看，毒品治理应当具有多元诉求，首先是通过管制制度，保障药物的有效和积极使用；其次是设置预防和惩罚措施，防止毒品进入非法渠道，通过“管制—惩戒”的双重挤压，确保作为药品的“毒品”（麻醉药品和精神药品）发挥积极作用，同时也避免其用于非法活动。然而，禁毒立法在这一问题上呈现出极纠结的状态，作为禁毒领域“宪法性文件”的《禁毒法》，在第1条将“预防和惩治毒品违法犯罪行为”作为立法目的，但同时又在第2条第2款规定“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”。显然，作为规范毒品管制、宣示毒品预防教育的综合法典，强调“预防和惩戒违法犯罪”是片面的，但这同时印证了禁毒立法倾向于义务性和惩戒性的立法理念。综观《禁毒法》的立法内容，赋权性或保障性的规定极少，绝大多数都是义务性或责任性规范。整体来看，中国的禁毒立法中蕴含的惩戒理念并不单纯体现在刑法的危险犯设置、犯罪圈扩张或法定刑严厉上，而是整个法律体系，都忽略“管制”层面的制度建设，直接将毒品治理等同于毒品违法犯罪的治理，这一现象不仅体现在《禁毒法》的立法内容上，而且在几乎所有的毒品治理领域都普遍存在。例如，近年来“笑气”滥用现象较为突出，也确实造成了一定的社会危害，但围绕“笑气”管制的建言提议几乎都集中于“将‘笑气’纳入管制，使涉及‘笑气’的行为违法化或犯罪化”之上。在管制“笑气”与否的问题上，毒品管制制度的意义被简单地理解为，只要将某种物质纳入管制，刑法或治安管理处罚法等义务性法律就可以发挥惩治违法犯罪的作用，就可以用公权力手段遏制这一物质的泛滥。纳入管制之后提升的监管级别、购销备案和使用溯源等行政管理活动，还有对相关企业的生产经营产生的成本支出或添附的责任，以及纳入管制后有合理使用需求的主体对“笑气”的“可获得性”保障，似乎都不在提议者的考虑之中。不仅如此，与管制制度的“惩戒化”相对应的，在整个毒品治理体系中，几乎所有的制度都有这一倾向。例如，2017年全年共查获吸毒人员87万人次，强制隔离戒毒33万余人次，社区戒毒21万人次，社区康复5.2万人次；2018年查处吸毒人员71.7万人次，强制隔离戒毒27.9万人次，责令社区戒毒社区康复24.2万人次；2019年查处吸毒人员61.7万人次，处置强制隔离戒毒22万人次，责令社区戒毒社区康复30万人次；2020年查处吸毒人员42.7万人次，处置强制隔离戒毒14.95万人次，责令社区戒毒9.9万人次。从这一组数据可以看出，本来只适用于成瘾严重或具有极高人身危险性吸毒者的强制隔离戒毒，成为使用最多的戒毒措施。倾向于执行具有惩戒特征的强制性措施，“体现出‘治疗’导向的社区戒毒和自愿戒毒处于萎缩甚至虚置的状态，呈现明显的‘倒挂’现象”。

可见，在立法规划以及整体思路上严重依赖“惩戒”导向，不但是毒品犯罪立法严厉的基本原因，更是整个禁毒立法从应然状态秉承“中立管制、二元诉求”异化为“惩戒优先、一元目的”的核心要素。禁毒工作从复杂的“毒品管制—合理使用—惩戒违法”结构转向为“惩罚”的单极策略，逐渐形成了“谈毒色变”的法律倾向以及在此之下的民众观念。关于禁毒工作的所有方面，例如毒品管制、宣传教育以及戒毒措施，都附着于违法犯罪行为的打击，是为了惩戒服务而建构附属制度。而禁毒工作从多元化转为单一的执法或司法活动，必然导致诸如社会工作难以开展、社会主体参与度不足以及毒品治理工作评价单一的现象，例如大量的宣传教育工作仍由公安机关承担，以社区为主要场域的社区戒毒措施事实上成为辅助性措施，以吸毒人员复归为目的的戒毒措施成为社会防卫手段，等等。从这个角度看，以强调惩戒性观念而形成的立法思路直接主导毒品问题治理的基本路径，促使法律体系也随之趋于刚性。《禁毒法》第4条强调的“预防为主，综合治理”并未得到充分落实，禁毒工作的重心最终落脚于“禁种、禁制、禁贩、禁吸并举”等以“禁止性”措施为规范表达的事务，并且强化公安机关等执法部门在禁毒工作中的主体地位。这一方面导致禁毒工作的单一化，同时也客观上增加了公权力机关所承担的角色与任务，由此可见，毒品犯罪立法的修正并不简单地对应到刑法文本上，而应当是禁毒工作整体的系统考量，至少在刑法之外的禁毒立法体系，应当适当地变更“以打击为主的策略”，体现诸如降低需求或减少衍生弊害导向，同时应通过立法保障毒品在二元属性之下的“合法侧面”，减少刑事立法和司法的外部压力。

（二）体现法益侵害直接性的立法导向

回归到刑事法本体，毒品犯罪的罪名体系设计更加科学，厘清毒品犯罪的保护法益，尽可能以有限的司法资源去应对亟须解决的问题，体现出解决问题的优先度。既有的毒品犯罪立法仍旧以扩张犯罪圈和扩大打击范围作为基本的导向，通过“全链条”打击和广泛设置危险犯等方式，突出对涉毒行为的普遍性否定，这一立法模式虽然取得了一定的效果，但事实上也造成双重负面影响。首先，普遍性的打击使禁毒活动严重依赖刑事司法，造成其他禁毒工作的萎缩。当前的立法将几乎所有的涉毒活动纳入刑事处罚的范围，外观上呈现出“全链条”打击，但这一不加区分的“犯罪化”导致其他的禁毒工作被刑事司法吸收，进而造成了相关制度规范虚置。例如前述刑法设置的“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪”与治安管理处罚法的规则保持一致，相同行为可能会被两种不同类型的法律评价，在司法解释作出明确规定之前，相关的行为被纳入刑事打击的概率极大。其次，不设限制的回溯评价造成毒品流通具有任何原因力的行为，客观上并不利于毒品治理体系的科学发展。仍如前述的“非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪”，其与造成毒品流通的行为距离实在太过遥远。实践中被这一罪名打击的对象，几乎都难以与毒品供给产生联系或在行为上有所契合，这样的罪名设计以及依循罪名所展开的司法活动，只会徒增司法资源的无谓消耗，对于毒品治理体系的完善并没有明显助益。值得注意的是，当前毒品犯罪的罪名体系失衡的现象较明显，例如《禁毒法》第59条规定的“向他人提供毒品”的行为，刑法中并没有对应规定，而是在《治安管理处罚法》第84条予以行政处罚；然而在实务中，大量的“提供毒品”行为被认定为贩卖毒品罪或非法持有毒品罪。立法者希望将“提供毒品”非犯罪化并与“贩卖毒品”分层处置，但事实上贩卖毒品罪的认定与司法操作已经有相当程度的扩张，客观上挤占了被定性为行政处罚的“提供毒品”行为的处理空间，要改善这一现象，只能通过明确解释“提供毒品”的行为表现，以此与“贩卖毒品”形成明确的部门法区隔。在以“罪量”作为区分标准的二元制裁体系中，“将部分危害程度较低的刑事违法‘降格’为行政违法，追究违法者的行政责任”，这是我国常见的做法，在“纳入（二元制裁体系）规制的行为，实际危害性达到了犯罪的程度，只是由治安管理处罚法规制的部分，无需刑事处罚”。因此，完全可以通过治安管理处罚来进行惩戒一部分贩卖毒品的行为，既满足“犯罪化”的需求，同时也可以为“提供毒品”的治安管理处罚留出解释空间，不至于形成“有或无”的择一评价路径。另外，既然禁毒法和刑法在观念上将毒品消费作为违法但非罪予以“除罪化”处理，同时也认可毒品消费是毒品危害的直接来源，但在供给行为被严厉处罚的前提下，却对提供吸毒工具的行为完全不予处罚是不合适的——无论是刑法还是治安管理处罚法，都对吸毒工具视而不见。然而世界各国和地区的立法中关于惩罚提供吸毒工具的行为较为常见，例如中国香港地区《危险药物条例》第36条，“任何人不得管有任何适合于或拟用作吸食、吸服、服食或注射危险药物的管筒、设备或器具”，违者“即属犯罪，经定罪后可处罚款港币10000元，并在第54A条的规限下，可处监禁3年”。反观我国立法，虽然着重打击毒品供给，但是在促进毒品消费极其明显的器具提供等行为上却不加以打击。在修订毒品罪名体系时，应当坚持“有所为有所不为”的态度，将有限的执法和司法力量集中到直接反映毒品法益侵害或者对毒品产生侵害具有直接作用力的行为上，尽可能削减法益侵害原因力极其稀薄的罪名设置；或者即便不削减罪名，也应在司法适用中设立明确的规则，着力打击罪名所意图遏制的对毒品供给有直接作用的行为。

惩治毒品犯罪的中国立法与司法实践反映出较明显的“对策性”现象，也曾经起到过较好的效果。但从创新社会治理和维护社会秩序的角度来看，目前的毒品犯罪罪名与刑罚体系在实践中已呈现疲态，需要整体审视并着力改造。从社会治理的趋势和刑法的发展规律来看，毒品犯罪的罪名应当着重关切与毒品危害有直接作用或者为毒品供给提供比较充足的原因力的行为，将远离法益侵害或者原因力稀薄的行为转为行政处罚或限定其处罚范围，以此避免犯罪圈的不当扩张和刑罚的滥用。同时，在惩治毒品犯罪的立法体系上，还应关注与其他部门法的衔接与关联，将毒品管制、戒毒康复等法律法规放置于同一体系加以考量，避免“各立山头”的现象，以促进禁毒立法的协调发展。